Der Verdacht der Scheinselbstständigkeit kommt insbesondere bei Ein-Mann- Unternehmern und Existenzgründern schnell auf, wenn sie zunächst für einen längeren Zeitraum z.B. als Subunternehmer lediglich für einen Auftraggeber tätig werden.
Ist der Subunternehmer in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert und dessen Weisungen unterworfen, liegt eine Beschäftigung – eine nichtselbsständige Arbeit im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV vor mit der Folge, dass Sozialversicherungsabgaben und Lohnsteuer abgeführt werden müssen.
Liegt eine Scheinselbständigkeit vor, kann das für beide Seiten erhebliche finanzielle und rechtliche Konsequenzen haben, denn Scheinselbständigkeit ist Schwarzarbeit = illegale Beschäftigung.
Für bis zu vier Jahre können sowohl Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmeranteile in der Sozialversicherung nachgefordert werden. Daneben ist rückwirkend Lohnsteuer ans Finanzamt zu zahlen, hier haften Auftraggeber und Subunternehmer gemeinschaftlich. Zudem wird der Auftraggeber damit faktischer Arbeitgeber, dem Scheinselbständigen stehen Arbeitnehmerschutzvorschriften zur Seite, die er vorm Arbeitsgericht geltend machen kann.
Ob eine Scheinselbständigkeit vorliegt oder nicht, muss stets im Einzelfall beurteilt werden.
Nach der Rechtsprechung ist die Wahrscheinlichkeit für eine Scheinselbständigkeit hoch, wenn
- der (Sub)Unternehmer keine regelmäßig Beschäftigten hat (Minijobs werden nicht mit gerechnet)
- auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber (5/6 des Umsatzes) tätig ist
- der Auftraggeber Beschäftigte hat, die dieselbe Tätigkeit ausführen wie der Subunternehmer oder dieser zuvor dieselbe Tätigkeit als Arbeitnehmer des Auftraggebers ausgeführt hat.
- der Subunternehmer keine eigene Unternehmensstruktur vorweisen kann (kein Firmenschild, keine eigenständige Materialbeschaffung und Buchführung, Briefkopf)
- der Subunternehmer weisungsgebunden in die Betriebsorganisation des Auftraggebers eingegliedert ist (z.B. wenn er Arbeitsgeräte/mittel und Arbeitskleidung des Auftraggebers nutzt und von dieser Art und Umfang der Arbeit vorgibt.
Davon zu unterscheiden ist der „arbeitnehmerähnliche Selbständige“, er gilt als selbständig, muss allerdings Beiträge zur Rentenversicherung zahlen. Nach § 2 Nr. 9 SGB VI trifft dies auf diejenigen zu, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind (5/6 des Umsatzes).
Existenzgründer können sich für einen Zeitraum von 3 Jahren von der Rentenversicherungspflicht befreien lassen.
Wichtig für Auftraggeber und (Schein-) Selbständige ist:
Es kommt nicht darauf an, was im Vertrag steht, sondern wie das Vertragsverhältnis tatsächlich ausgeführt wird.